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COVID-19: considerazioni sull'obbligo vaccinale

COVID-19: considerazioni sull’obbligo vaccinale

Il contributo/saggio dal titolo “Prime considerazioni di tipo sistematico sul d.l. 1 aprile 2021, n. 44” e a cura di Paolo Pascucci (professore ordinario di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo) e Chiara Lazzari (professoressa associata di Diritto del lavoro nell’Università di Urbino Carlo Bo)  ha il compito di formulare qualche riflessione sulle ricadute di tipo sistematico che tale intervento legislativo sembra recare con sé”.

 

Oltre al DL 44/2021 non ci sono altri obblighi vaccinali

 

Dall’ordinamento si evince che: “la necessità che l’obbligo vaccinale per la generalità dei lavoratori, o solo per alcune categorie, sia posto da una previsione di una normativa ad hoc ai sensi dell’art. 32, comma 2, Cost., non essendo altrimenti possibile rinvenire il fondamento giuridico di una pretesa siffatta nei confronti del prestatore di lavoro”.

 

Essendo il vaccino un trattamento sanitari, deve essere imposto da una specifica disposizione di legge e in particolare da una legge statale, “non regionale, vertendosi qui in una materia – quella della ‘profilassi internazionale’, comprensiva, come ha affermato la Corte costituzionale proprio a proposito della Covid-19 – di esclusiva competenza dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. q, Cost”.

 

E analogamente il contributo fa riferimento anche all’art. 20 del d.lgs. n. 81/2008 la cui formulazione, “con riguardo, in particolare, al dovere del lavoratore di prendersi cura della propria salute e sicurezza e di quella delle altre persone presenti sul luogo di lavoro, su cui ricadono gli effetti delle sue azioni od omissioni (comma 1), appare troppo generica rispetto a quanto richiesto a livello costituzionale”.

 

Insomma il contributo indica che “se ne può dedurre che, al di fuori del campo di applicazione del menzionato decreto, non è rintracciabile alcun obbligo vaccinale in capo al lavoratore”.

 

Obbligo vaccinale e valutazione d’idoneità alla mansione

Da queste considerazioni, ne deriva “l’impossibilità di condividere l’assunto secondo cui per tutti coloro che non sono sottoposti a obbligo vaccinale non venga in gioco la questione della valutazione d’idoneità alla mansione, con la conseguenza che la loro libertà di non vaccinarsi non produrrebbe effetto alcuno, proprio perché non si possono sottostimare i riflessi sistematici dell’art. 4 rispetto alla situazione di quei lavoratori che non appartengono alle categorie ivi contemplate e che, nondimeno, ove non vaccinati, potrebbero rappresentare un rischio per i ‘terzi’ o per se stessi.

 

Piuttosto, si deve qui ribadire quanto già ampiamente sostenuto in altra sede, ferme restando, in merito alla vaccinazione anti Covid-19, le diverse posizioni di ‘obbligo’ per gli operatori sanitari e quelle di ‘onere’ per tutti gli altri lavoratori”.

 

Il contenuto dell’obbligo datoriale di sicurezza – continuano gli autori – “è, infatti, per sua natura dinamico, dovendosi determinare, di volta in volta, (anche) in rapporto al progresso scientifico e tecnologico (la ‘tecnica’ di cui parla l’art. 2087 c.c.): e il vaccino costituisce indubbiamente espressione di tale progresso”.

 

 La questione del licenziamento

 

Il provvedimento “ove non siano disponibili mansioni diverse, anche inferiori, a cui il lavoratore potrebbe essere adibito – senza comunque la garanzia del mantenimento del trattamento retributivo originario, evidentemente in ragione dello sfavore con cui si guarda alla scelta di non aderire alla campagna vaccinale –, prevede, come esito ultimo, esclusivamente la sospensione, senza retribuzione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 (art. 4, commi 6 e 8), così escludendo il licenziamento, tanto disciplinare, che per giustificato motivo oggettivo”.

 

Si indica che se la scelta di escludere il licenziamento “potrebbe essere comprensibile”, la sopravvenuta disciplina speciale del d.l. n. 44/2021 “potrebbe, però, creare una del tutto irragionevole e ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei lavoratori non obbligati. Questi, infatti, in esito alla valutazione d’inidoneità alla mansione ex art. 42 del d.lgs. n. 81/2008, potrebbero correre il rischio – ove non fossero disponibili mansioni diverse ‘non di contatto’, anche inferiori, ma in questo caso con la conservazione del trattamento ‘di provenienza’ – di essere alla fine licenziati per giustificato motivo oggettivo.

 

Fonte: Punto Sicuro